探索争鸣

• 一带一路倡议下跨境合同纠纷中未约定准据法之困境及纾解

  徐伟功;张亚军;

  我国《法律适用法》自2011年起已实施十余载，通过实证考察第41条第2句关于跨境合同纠纷中当事人未约定准据法的法律选择实践，发现该条中特征性履行方法因缺乏各类合同的具体适用规则而处于悬置状态，且绝大多数案件在法律选择的正当化过程中依据该条最密切联系原则进行自由裁量时又缺乏规范化的比较、择优适用标准。虽然立法者企图运用特征性履行方法来克服最密切联系原则过分灵活的缺点，但这在实践中的效果并不明显。应重构特征性履行方法的细化规则，适当规范最密切联系地的具体确立标准，并厘清特征性履行方法与最密切联系原则的适用顺序，使法律选择的确定性与灵活性的协调机制恢复正常，最后强化涉外民商事审判实践中冲突法裁判思维的落地实施，从而缩小相似案件裁判尺度的偏差。

  2022年05期 No.184 1-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 274K]
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• 民刑交叉视域下涉案财物处置程序研究——以被害人及利害关系人的财产保障为中心

  王约然;

  我国刑事诉讼法的重心在“对人之诉”，而“对物之诉”尚付阙如，亦即对涉案财物的处置缺乏权利保障和救济程序。为此，在民刑交叉的视域下，以被害人及利害关系人的财产权保障为中心，通过对现有涉案财物处置中的先行处置程序、判决前返还程序以及被害人追赔程序的检视和分析，对涉案财物的诉讼化体系进行探索，以正当程序和司法审查为进路，保障被害人的优先受偿权及利害关系人的参诉权，同时借鉴德国的第三人诉讼参与制度与事后撤销程序，在我国的涉案财物处置程序中引入执行异议制度与第三人撤销之诉，补苴罅漏，以切实保障被害人和利害关系人的财产权益。

  2022年05期 No.184 16-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K]
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• 结果加重犯归责标准的教义学重塑

  李昱;

  在基本行为与加重结果之间的关联性问题上，当下存在着一体化审查模式和区别化审查模式两种进路。一体化审查模式不区分一般过失犯与结果加重犯的归责标准，无法阐明为结果加重犯配置严厉法定刑的实质根据，易于忽略对基本行为危险性的审查，进而导致结果加重犯的滥用困境。区别化审查模式要求结果加重犯的成立除具备一般因果关系与结果归责要件之外，在基本行为与加重结果之间还应具备直接性关联，但该模式下的诸种学说均存在不足。应当将直接性关联拆解为特殊危险创设与特殊危险实现；以一般人能够认识到的事实和行为人特别认识到的事实作为特殊危险是否被创设的判断资料；以特殊危险是否显著升高界定基本行为的成立范围；在存有介入因素的场合，应当基于构成要件效力范围理论，根据“意志选择可能性”与“因果流程替代性”标准，判断介入因素能否中断加重结果之归责。

  2022年05期 No.184 28-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 194K]
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学术视点

• 召公理讼与西周法官理想型——《诗经·行露》新释、解读与今鉴

  李平;

  旧注以《诗经·行露》为守礼女子控诉非礼男子之辞，皆误。实则此诗为男子基于贵族身份提起特殊审判程序，召公受理诉讼作出的判词。全诗意在驳斥男子合法但不合礼的婚姻主张，以此宣示须以“德”统摄政、法乃至一切社会关系。诗中蕴含礼、法矛盾和德位、德礼冲突，恰好彰显理讼者的职责与使命，即不仅要作出判决，也要融贯相冲突的道理、事理、情理、法理，使之和谐。此即周人所塑造的召公式的法官（理官）“理想型”。这一西周的司法实践，可见诸师旂鼎、亻朕匜等铭文。《行露》式审判表明，法官的角色远不止是通过作出判决解决纠纷和维持“正义”，更应是理、德与政治正当性的象征。这种设置颇合于当前中国法律环境和民众观念，可为镜鉴。

  2022年05期 No.184 44-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K]
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• 融合与建构：智能合约视域中的企业刑事合规

  吕子逸;

  基于“去中心化”“自动执行”等特征的影响，智能合约在司法规制中面临着真实性认知、危害性遏制的工作负担，且企业责任的界定也颇为困难。而自动性、封闭性和规范性优势的存在，赋予了企业凭借智能合约抵御责任追究的可能性，并为合规机制的建设奠定了基础。同时，考虑到规制对象与环境的转变，“技术管理”形态俨然成为合规机制建设的新方向。在此基础上，依托有效合规标准的增补，以程序机制的建设为切入，厘清并深化司法机关、企业和第三方监督评估组织的功能与职责，可为智能合约合规机制的建设、数字治理目标的实现提供可行的路径参考。

  2022年05期 No.184 55-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 225K]
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• 责任保险人法定抗辩权规则论

  余亮亮;

  《保险法》第66条未规定责任保险人拥有代替被保险人向第三者进行抗辩的权利，存在明显漏洞。通过类推适用《保险法解释四》第19条第2款对于和解参与权以及《民法典》第553条前段对于债务承担之法律效果的规定，可知责任保险人的抗辩权是不依赖于有效合同而生的法定权利。自目的论角度而言，该解释结论也能够与保险法的内在体系与外在体系保持协调。在成立条件维度，法定抗辩权的成立必须满足被保险人给第三者造成损害、该损害具有构成保险事故的可能性、第三者向被保险人提起诉讼或仲裁这三项条件。在诉讼实现维度，责任保险人的角色应被定位为被告型无独立请求权的第三人，法院负有通知其参加诉讼的义务。

  2022年05期 No.184 71-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K]
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法学论坛

• 空域使用制度的法律构造路径

  王锡柱;

  航空业的兴起推动了人类对空域资源的开发利用，无人驾驶航空产业的发展则强化了空域使用制度建构的正当性。空域使用制度建构过程中可将公物理论作为基础，将空域使用行为中涉及的公共利益、权利位阶、空域经济价值发挥程度等作为参考因素分配空域，并以之协调空域使用中的冲突。在保障空域公共价值发挥的前提下，根据空域使用行为涉及的空域范围、风险层级、目的用途、稀缺程度等因素，将空域使用制度设计为三个层次：第一层次为自由使用，以消除使用限制为原则；第二层次为一般许可使用，对空域使用行为设定使用条件与程序；第三层次为特殊许可使用，对竞争性空域资源实施排他许可。

  2022年05期 No.184 86-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K]
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• 企业数据财产权的法律属性界定

  高宁宁;

  数字经济时代下数据确权成为困扰理论界和实务界的难题，阻碍数据要素流动和数据交易。以纵向视角对财产权客体形态的历史变迁进行分析，根据企业数据的自然形成机理，对企业数据进行具体的类型区分。在类型化之上判断企业数据本质属性与财产权客体特征的吻合性，将契合度较高的企业数据资源纳入财产权保护范围内，在模仿财产权的基础上根据企业数据的独特之处建构不同于传统财产权的新型财产权，以回应企业控制利用数据的本权所在。但出于企业数据与传统财产权高强度保护水平不适宜的考虑，试图通过法律手段限制此种财产权的排他范围。创建具有有限排他性的企业数据财产权，中和传统财产权过高的保护强度，在数据利用和数据保护之上平衡企业私益和社会公益之间的关系。

  2022年05期 No.184 97-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 241K]
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• 电商直播平台“全网最低价”条款的反垄断法规制路径探究——从头部主播与欧莱雅的“差价争议”切入

  李鑫;

  头部主播与欧莱雅的“差价争议”引发了对于电商直播平台“全网最低价”条款法律性质的争议。在代理商业模式下，头部主播要求供应商提供较其他所有竞争平台（包括供应商自营平台）的最低价是一种广义的平台最惠国条款。与正面效应相比，电商直播平台最惠国条款引发的反竞争效果更为显著，其中，共谋效应会限制供应商定价自由和增加企业实施协同行为的可能性，而排他效应则能够强化对在位及潜在竞争对手的封锁，应将其分别交由垄断协议与滥用市场支配地位进行规制。实践中，垄断协议项下存在代理模式能否适用的问题与横纵协议区分的矛盾，滥用市场支配地位规则具备可行性但实践中应用较少仍需探索。因此，电商直播平台最惠国条款的规制应从其特质出发，适用以下反垄断规制路径：其一，明确垄断协议电商直播平台最惠国条款的适用性，厘清协议双方竞争关系的有无及协议竞争损害范围；其二，引入共同市场支配地位，并根据行为表现认定滥用行为。

  2022年05期 No.184 111-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K]
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法律与实践

• 我国按日连续处罚与加处罚款的关系考察及其重构——基于行政过程论的视角

  张抗;

  当下行政执法实践普遍将按日连续处罚与加处罚款两个独立的单一行政行为整合成前者为主、后者为辅的复合行政行为，忽略了二者之间的逻辑关系，会导致后者在合法性审查中沦为前者的附属品。为了准确掌握二者的应然关系，有必要导入行政过程论范式，分阶段揭示按日连续处罚行政过程。微观上按日连续处罚属于行政处罚，加处罚款属于执行罚；宏观上按日连续处罚处于“作出阶段”，加处罚款处于“执行阶段”。是故，在重构二者关系时，不仅要注重各自所属的单一行政行为法规制，还要以全面动态的考察方法，正确处理二者之间的依据关系、选择关系，以及对整体行政过程的合法性、合理性要求，最终促使二者得以有效实施。

  2022年05期 No.184 124-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K]
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• 执行力主观范围扩张的边界——以执行力主观范围能否扩张至债务人配偶为中心

  赵大伟;

  执行力主观范围的适度扩张具有正当性和必要性。除追加被执行人外，执行力主观范围向债务人扩张的形式还包括直接执行。为防止执行力过度扩张，保障审判权和执行权的正常行使，应确定执行力主观范围扩张的边界。执行力主观范围扩张需要实体正当性和程序正当性，可通过审查债权人对第三人的实体权利存在是否具有高度盖然性，厘定扩张的边界。执行力主观范围能否扩张至债务人配偶，是理论和实践中激烈争论的问题。《夫妻债务司法解释》《民法典》改变了夫妻债务认定规则，债权人对债务人配偶的实体权利不再具有高度盖然性，执行程序难以通过追加被执行人或直接执行方式执行债务人配偶财产，债权人申请扩张的应通过另行诉讼解决。

  2022年05期 No.184 140-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K]
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