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虽然我们可以从理论上把法律渊源分为实质渊源和形式渊源,但从规范法学的角度看,法律渊源是一个描绘司法过程的概念。在多数法学著述中,它是指法官在哪种法律形式中探寻针对个案的法律。因而我们应站在司法立场上来理解、认识法律渊源。法律渊源与法律形式的结合使我们看到法官发现法律的场所,而与法律发现的结合使我们看到其方法论意义。从司法的角度看,法律渊源实际上就是法官法源。
Abstract：The sources of law can be divided into substantial and formal sources theoretically, but it is described as the judicial process from the dimension of normative jurisprudence. In most law words, it is defined as the form of law for which a judge is searching to handle specific cases. So the concept of source of law should be understood from the judicial point of view.
[2]德国学者魏德士说:“在法理学中,多数学者使用的是狭义的法律渊源。”见魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第102页。
[3]得出该观点并不是因为周旺生是专门研究立法学的教授,而主要是根据其文中的观点。在周旺生主编的《立法学》教材中,我们看到过他基于司法立场的法律定义。他在该教材中讲道:法是“以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的、具有普遍性、明确性和肯定性的以权利义务为主要内容的、首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的、各种社会规范的总称。(见周旺生主编:《立法学》,法律出版社2000年第2版,第65页)这种界定的特殊之处在于,将是否“能够作为司法机关办案的依据”作为是否法的衡量标准(见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第24页)。但在该文中,这种观点没有出现。
[1] 孔祥俊说:“我最早接触‘法律渊源’一词是在大学法理学课堂上和法理学教科书中。……其内容比较宽泛(甚至可以说有些泛泛或者空洞,……只是后来,随着司法经历和经验的积累,感到法学基本理论与法律的具体适用关系密切,特别是研究探讨深层次法律适用问题,法理学知识更是不可或缺了。……其中就包括‘法律渊源’的概念和理论。”见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第29页。
[2] 对于合同作为法源,我国大陆法理学教材中几乎没有人提及。但在港台或国外一些著述中比较常见。如黄茂荣所著的《法律方法与现代民法》(台湾大学法学丛书1993年版,第9页)和博登海默所著的《法理学——法律哲学与法律方法》(邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第423页)的书中,都把契约当成了法律渊源来进行描述。
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基本信息:
中图分类号:D920.4
引用信息:
[1]陈金钊.法律渊源:司法视角的定位[J].甘肃政法学院学报,2005(06):1-7.
2005-12-30
2005-12-30